一听英语就要睡觉的毛病是落下了。以前听英语为了练听力，但通常都是迷糊中醒来把机器关掉。
上次的反倾销讲座，虽然是个身形巨大无比的美国大胖子用浑厚的男声说，而我就紧靠在他旁边，我还是觉得他的声音越来越遥远。。。。
昨天的这个加拿大人虽然弄的满头银发都往后，鼻子高高的，看着像虎口脱险里面的那个指挥，还有好多夸张手势，我也还是几欲睡去，幸亏最后大家的掌声唤醒了俺，来外还说给大家礼物，俺一下就精神了。
——————好像听歌曲也会睡觉，估计是耳机听东西都会睡觉。
Archive for 三月, 2005
女职工的孕期待遇
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三
女职工经常碰到这样的情况，因为怀孕，被单位告知劳动合同终止，给2个月工资作为补偿。
或者有些单位因为女职工怀孕了，就调整了该女职工的工资，比原工资降低非常多，最后许多女职工不得不离开单位。
这样做可以不可以捏？
第一种情形的问题是，女职工怀孕了，单位是否因其怀孕而辞退女职工？
我国劳动法底28条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第26条、27条的规定解除劳动合同：
1、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
3、女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
4、法律行政法规规定其他情形。
从第3款可以看出，用人单位仅仅因为女职工怀孕而解除劳动合同是不可以的，即企业不得以女职工在怀孕、生育和哺乳为由在试用期或任何其他时期解除劳动合同，但在试用期内不符合录用条件的，在“三期”内违纪的除外。不仅如此，如果劳动合同的期限短于孕期＋产期＋哺乳期的，劳动合同应当延长至哺乳期满。
第二个问题是：女职工在怀孕期间，用人单位是否可以因为其怀孕降低其工资？
《女职工劳动保护规定》第4条：不得在女职工怀孕、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。
由此规定可知，用人单位不得在女职工怀孕、产期、哺乳期间降低其基本工资。通常来说，单位的工资由基本工资、岗位工资、奖金等部分组成，如果用人单位仅仅因为女职工怀孕调整了更适宜的岗位而调整了岗位工资而并没有降低基本工资，应该说是并没有违法的。劳动者在签订劳动合同的时候，应当明确自己工资的组成例如基本工资是否过低等，以免怀孕后实际所得工资与怀孕前相比相差悬殊。
当然，用人单位即使调整基本工资，也需要遵守最低工资标准。
《最低工资规定》第3条：本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。
本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。劳动者依法享受带薪年休假、探亲假、婚丧假、生育（产）假、节育手术假等国家规定的假期间，以及法定工作时间内依法参加社会活动期间，视为提供了正常劳动。
第12条 在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：
（一）延长工作时间工资；
（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；
（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。
即，若女职工怀孕后扣除相应费用后拿到的工资低于当地最低工资标准的，也是不合法的。
秘书病了，事情狂多
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三
翻译不停的翻译，
签证的附带手续也得我看着，添表，保险，照片。。。。。
房地产的好多文件需要转交
CONFIRM诸多的事情。。。。。
老了，老了。必须每天写工作任务表，按照任务表才能没遗漏
看得你想吃吗？——来自饮食电影的诱惑;收藏收藏
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三
| 王景亮 | |
从Napster到 Grokster —— 由美国判例看网络时代音乐作品的保护和MP3共享的法律问题(1) 作者：王景亮 前言
在互联网时代，信息技术的发展给音乐版权的保护提出了新的挑战。特别是数字压缩技术，MP3格式和网络文件共享的流行给传统的音像行业造成了巨大的冲击。这些新技术的运用不可避免地导致了非法拷贝的迅速增多，无疑影响了版权人的经济利益。在美国，由MP3音乐共享引发的一系列诉讼在社会上引起了广泛的关注和不少争议。那么，这些可被用于复制，传播盗版制品的技术和服务是否应当被全面禁止呢？如果不是，它们的使用应当限制在什么范围之内呢？作者希望通过介绍以下几个美国近年来的著名案例，给读者一些基本的了解。
一 MP3的兴起和网络共享
在十年前，恐怕还很少有人听说“MP3”这一名词。如今MP3已经成为众多音乐爱好者耳熟能详的名词。90年代流行的随身听(Walkman)也由手掌大的CD或磁带录放机变成了现在火柴盒般大小的MP3播放器。在新一代音乐发烧友中，不少人成为MP3音乐的狂热收集者。那么，究竟什么是MP3呢？ MP3是由移动图像行业集团（Moving Picture Experts Group）于1987年推出的一种声音的数字存储标准格式MPEG-3，简称为MP3[1]。数字化的MP3文件是由一个称为Ripping[2] (中文意为“撕开”)的软件生成的。 这种软件可以通过数字压缩技术，将一张音乐CD(Compact Disk, 即光盘)所含的信息快速压缩为MP3格式，从而直接拷贝到计算机硬盘或其它存储装置例如软磁盘，ZIP盘甚至芯片中。通常，一张CD的容量在650M至750M之间，大约相当于一部4亿字左右的百科全书，可以存储10到20首高音质的乐曲，平均每首乐曲信息含量在40M至50M之间。由于所占的空间大，一个20G容量的硬盘也只能容纳不到30张CD。而压缩成MP3格式后，每首音乐就成为一个独立的文件[3]，大小仅为4M至5M[4]，相当于原来的十分之一，1000首歌曲只占一个普通20G硬盘的五分之一。MP3音质虽然比CD要少许逊色，但对于大多业余爱好者的分辨能力来讲相差无几。 除了音质好，容量小外，MP3最大的优势是可以在个人电脑上播放，所需的播放软件如WINAMP, Windows Media Player等很多都是Windows系统自带的或是可以方便地从互联网上得到的。由于是数字制式，MP3音乐和播放器都不存在磨损的问题。不喜欢的音乐可以随时删除，取而代之的是新的MP3音乐。以往富有的收藏者也不过拥有上百张CD。而MP3出现后，一个普通的中学生可以轻易拥有几千首歌曲。在“数字化”时代的今天，MP3受欢迎的程度甚至超过了CD。 MP3音乐的高度压缩也使其在互联网上的传播成为可能。通过互联网远程拷贝一首MP3歌曲在宽带上网环境下只需要几分钟，在电话拨号上网下载也不过十几分钟。一张普通的正版CD的零售价为50至100元人民币，而复制成MP3音乐，扣除上网费用，成本几乎为零。如果是在局域网环境下拷贝，所需的时间更短。由于MP3文件具有易拷贝，易下载/传送，兼容性好，易播放，音质良好等特点，MP3音乐迅速在爱好者中流行起来。而青少年是流行音乐的主要听众，同时又是MP3的主要使用者，所以MP3的普及大大减少了流行音乐CD的销售。 虽然MP3文件可以由Ripping程序生成，但由于个人可以得到的CD毕竟有限，纯粹的Ripping远远不能满足发烧友们膨胀的需要。于是，网络上MP3音乐的下载传送就成为大多数乐迷获得新歌曲的主要途径。其中，将MP3文件放在网络服务器上供人下载是最容易想到。然而，如果缺乏版权人的许可，这种模式很可能构成侵权。下面介绍的MP3.Com一案就说明了这点。
二 UMG唱片公司诉MP3.Com
这是由美国南纽约联邦地区法院[5]在2000年判决的一起由MP3音乐下载服务引发的版权案件。原告UMG是一家唱片制作公司，被告www.MP3.Com是一家提供音乐下载的网络服务公司[6]。MP3.Com于2000年1月推出了一项名为“My.MP3.Com”（我的MP3.Com）服务。MP3.Com宣称该项服务的用户通过互联网，可以在任何时候和任何地点下载，存储或欣赏到该用户所“拥有”的音乐CD。具体做法是，MP3.Com首先购买了几千张正版的流行音乐CD（其中原告出版的CD约4700张），然后将CD音乐转换成MP3文件格式，按照所属的CD名分门别类存放到其网络服务器上，并提供一个CD目录供用户检索。为了“确保”用户是该音乐CD的拥有人， 用户在第一次在MP3网站上使用某CD时，必须将其拥有的音乐CD碟片插入光盘驱动器中“预热”几秒钟( “Beam-it Service”)，或是从被告的网上合作零售商处购买该CD (“Instant Licensing Service”)。而后，用户就可以在任何时间任何地点从被告网站上“享用”该CD上的音乐了。原告发现被告的行径后不久，就将被告以侵犯版权推上了法庭。 针对原告UMG的指控，被告辩称，由于用户已经拥有所使用CD的合法拷贝，被告所提供的服务只不过是向原来合法的用户重新播放(” Re-playing”)该拷贝上的音乐, 因而属于“合理使用”[7](“Fair Use”)的范畴，不构成侵权。法院对被告的辩称按照“合理使用”的四个因素一一作了分析，认为这一抗辩不能成立。 首先，法庭认为，被告的使用是商业性质，以营利为目的的。虽然商业性质的使用并非决定性因素[8]，但这一因素显然更支持原告的主张。被告虽将CD格式的音乐“转换”成了MP3数字文件格式，然而，由于被告并未增加原CD音乐的美学或者视听价值，换言之，该“转换”纯属机械操作，实质是将他人作品由一种媒体（CD光盘）拷贝到另一种媒体（计算机和服务器）上，所以被告的使用并非“转换了形式”的使用。 其次，原告的音乐作品具有高度的创造性，因而应享受更高程度的保护。这一因素有利于原告。第三，被告几乎完整地拷贝了原告每张CD的所有音乐。这也同样不支持“合理使用”的辩称。第四，被告的行为对原告CD的影响是巨大的。原告的流行音乐CD销量因为被告的“服务”有所减少；同时，被告的行为与原告自己未来开发MP3音乐市场（即原告提供相似服务）构成了直接冲突。因此，这一因素同样支持原告。最后，法院驳斥被告采取的种种措施不过是掩耳盗铃自欺欺人的行为，并不能掩盖其侵犯版权的实质。 法院决定判令被告每拷贝一张原告的CD都构成一次侵权。按照美国版权法规定[9]，侵犯版权的法定赔偿额(Statutory Damage)[10]在故意侵权的情况下最高可达150,000美元。由于被告为故意侵权，法院判令每张CD赔偿原告$25,000，被告共拷贝了原告CD达4,700章，因而被告须赔偿原告1.18亿美元。在法院下达判决之前，UMG唱片公司和MP3.Com达成了和解[11]。按照和解协议，MP3.Com向UMG支付5,340万美元，换取UMG许可MP3.Com在其“My.MP3.Com”服务网页上提供整个UMG的音乐目录，但MP3.Com不能继续提供原来的CD拷贝服务。 [2] 也称为数字声音生成技术。其英文解释为 “…digital audio extraction, this is the process of taking CD audio and recording it to a computer in any file format. When the transfer is from CD to MP3, the process is both ripping and encoding.” 见 www.mp3cdburner.net/mp3-glossary.htm。 [3] 由于这种文件都以“. MP3”为 后缀，因此称为MP3文件。解释见http://timefordvd.com/glossary/GlossaryLtoM.shtml. [4]一般每分钟的声音存储到MP3文件中大小约为1M。解释见www.netplusmarketing.com/resources_glos.cfm [5] 美国所有版权诉讼都由联邦法院管辖，一审法院为联邦地区法院（U.S. District Court）。 [6] 见 UMG Recordings, Inc. v. MP3.Com, Inc., 92F.Supp.2d 349 (S.D.N.Y.2000)。 [7] 美国版权法第107条规定，“合理使用”应从以下四个方面去分析判断： （1）使用的目的和性质； （2）作品本身的性质； （3）使用的部分所占原作品的比例和重要性； （4）使用对原作品的潜在市场或价值的影响。 这四个方面每一个都不是决定性的，必须综合考虑。见17 U.S.C.§ 107。 [8] 如果该使用是转换了形式的（”Transformed”）使用，并不与原告作品的潜在市场构成直接的冲突，即使商业性使用也可以是“合理使用”。在决定该使用是否属于转换了形式的使用，关键点是看被告的行为有没有增加原告作品的美学或者视听价值。见美国最高法院在Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. 510 U.S.569 (1994) 一案判决中的分析。 [9]见17 U.S.C.§504。 [10] 法定赔偿是当原告的实际损失无法确定时，由法庭根据具体情形判定的赔偿。 [11] 见Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright – Case and Materials (6th Edition), P734。 | |
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从Napster到 Grokster：看网络时代音乐作品的保护和MP3共享的法律问题（2）
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三
从Napster到 Grokster —— 由美国判例看网络时代音乐作品的保护和MP3共享的法律问题（2）
作者：王景亮
三 P2P共享和Napster 的破产
综上所述， 服务器音乐下载通常需要专门的商业网站经营，用户一般都需要付费；而且，由于商业网站目标比较大，很容易被指控侵权，所以这种模式已经很少有人采用。对于MP3乐迷而言，最好是能从其他人的电脑上“不受打扰”地直接下载音乐，不用付费，又比较“安全”。于是，一种被称为“P2P”[1]（Peer-to-Peer，即双机端对端）的网络共享模式就应运而生了。在这种模式下, 两台个人电脑通过网络相连；一台电脑将自己硬盘中的某些文件设为共享，另外一台电脑可以通过网络从第一台电脑中直接下载所需要的文件。这种模式会带来什么法律问题呢？请看由美国第九巡回上诉法院在著名的Napster[2]一案中所作的裁决。 原告包括音乐唱片出版商A&M Records，和一些词曲作者，乐曲出版商，以及歌曲的表演者。被告Napster则是提供P2P服务的一家网络公司。Napster的全部业务来自网上服务，包括以下三个方面：(1) 通过程序设置，使得用户可以拷贝其他用户个人电脑上的MP3 音乐文件；(2) 允许用户搜索存储在其他用户电脑上的MP3 音乐文件；以及(3) 通过因特网，将一个用户电脑上的MP3 音乐文件传送到另一用户的电脑中。 具体而言，Napster的服务是通过以下方式实现的：首先，用户必须从Napster的网站www.Napster.com下载 一个名为MusicShare（音乐共享）的软件。一旦在电脑上安装了该软件，用户就可以使用Napster的网上服务了。在第一次使用该服务时，用户必须进行个人登记， 以获得一个用户名及密码。为了让其他用户共享到自己电脑上的MP3 音乐文件，他必须把该MP3 音乐文件存储到一个名为”User Library”的硬盘目录下。当用户登陆到Napster系统后，MusicShare可以自动搜索核实他”User Library”硬盘目录下的所有MP3文件，并将文件目录上传到Napster的网络服务器上，最后将该用户个人目录加入Napster的网络服务器上的总目录[3]中。然后，其他用户就可以在Napster的总目录中搜索其喜欢的音乐。如找到目标音乐，用户可以通过Napster系统与存储该目标音乐的计算机建立“端对端”（Peer-to-Peer）连接[4]，并将一份目标音乐的拷贝从目标用户的计算机传送到自己的电脑硬盘上。另外，Napster还设有“聊天室”(“Chat room”)功能，上网用户可以在“聊天室”结识同好，同时获取一些流行音乐的最新动态。 值得注意的是，Napster并未复制任何音乐，其服务器中也未存储任何音乐的拷贝，只是存有所有上网用户的设为共享的MP3 音乐目录。由于MP3 音乐文件名字为纯文本文件，Napster的服务器中可以存储数以亿计的歌曲名称。另外，Napster的用户享受的所有服务，包括下载软件，注册用户名，传送MP3 音乐等全部是免费的。那么，Napster是靠什么维持运转的呢？原来，象大多“网络泡沫”时代的“.COM”公司一样，Napster的全部收入来自股东投资。它的注册用户数越多，其收入也越高。在其营业高峰时期，Napster的注册用户超过了8000万。 原告声称，被告Napster虽未直接拷贝原告的音乐，但其在明知用户从事非法拷贝的情况下，仍帮助用户实施侵犯版权的行为，并非法获利，构成了间接侵权，应对其个人用户的侵权行为承担连带责任(“Contributory Liability”)和代理责任(”Vicarious Liability”)。Napster首先辩称其用户的行为是“合理使用”，并非侵权。其次，Napster辩称，即使个别用户的行为构成侵权，由于Napster不知道具体的侵权行为，无法对用户的行为进行有效监控，并且未从用户的侵权行为直接获利，故Napster不应当为其用户的侵权行为负责。 第九巡回上诉法院驳回了Napster的 “合理使用”辩称。首先，同UMG唱片公司诉MP3.Com判决中的观点一致，法院认为，Napster用户将原告的音乐由CD转化成MP3格式并未“转化”音乐作品的形式，只是机械性的拷贝；法院同时认为，商业性质的使用并不一定要求直接从侵权行为中赢利，即使拷贝的目的不是为了直接赢利，也可能构成商业使用。对此，法院援引了美国地质联合会诉Texaco石油公司[5]一案的判决中的观点——以避免付款为目的，未经授权，复制版权作品的行为也属于商业性使用。Napster用户拷贝原告音乐虽然不是以营利为目的，但显然是为了避免花钱购买正版，因此，Napster用户使用的性质属于商业性质的拷贝。第二，原告的音乐作品属于创作度高的作品。第三，Napster用户复制了原告的每一首音乐作品的全部。最后，Napster用户的行为对原告音乐CD的销售和原告在MP3格式的潜在市场的负面影响是显而易见的。因此，被告的行为不符合“合理使用”的任何要件—“合理使用”的辩称不能成立。 法院接着反驳了Napster的不构成间接侵权的辩称。第一是连带责任(“Contributory Liability”)。连带责任有两个要件：(1)被告明知侵权事实；并(2)实质性地帮助了侵权行为的实施。对于构成要件(1)，Napster否认其知晓用户的具体侵权行为，并援引美国最高法院的著名判例SONY[6]。但法院认为SONY不适用于本案。在SONY案中，由于SONY公司无法确切地知道用户将其录像机用于哪些非法翻录中，不能有效地监控用户的使用，故不应当承担连带责任。而Napster的案情则不同，Napster不仅推知[7]（Constructive Knowledge），而且实际知晓（Actual Knowledge）其用户从事的侵权活动。一份由Napster发起人肖恩·帕克签署的内部文件曾提到，“Napster应当忽视交换盗版音乐用户的真实姓名和互联网地址”；另外，原告之一美国录音工业制品协会（Recording Industry Association of American, “RIAA”）曾通知被告Napster上侵权的MP3文件超过12,000个。因此，Napster不知道侵权的借口不能成立。对于构成要件(2)，法庭同意原告的观点，如果没有Napster的网站服务和相关软件，用户无法如此方便地从事侵权活动。故Napster实质性地帮助了侵权，应对其用户的侵权行为负连带责任。 第二是代理责任(”Vicarious Liability”)[8]。构成代理责任的要件为：(1)获取经济利益；(2)对侵权行为的监控能力。对于构成要件(1)，Napster辩称其从未从其用户的侵权行为中盈利。然而，法院援引Fonovisa[9]一案的判决指出，获取经济利益并非一定要直接盈利；经济利益同样存在于依靠侵权行为招徕顾客的情形。由于注册用户的数量直接决定被告的未来收益，而被告提供服务的主要目的是为了招徕用户，故被告从其用户的侵权行为中已经实质性地获取了经济利益。法院同时驳斥了Napster无法直接控制用户侵权行为的辩称。首先，在Napster用户协议中，Napster明确地保留了监督和控制用户使用Napster系统，以及单方面取消和终止用户服务的权利。另外，虽然Napster无法确定非法拷贝的内容（因其服务器中并未存储MP3音乐文件），但由于Napster可以通过其总目录和索引中的MP3音乐名字确定侵权材料的位置和来源（Napster系统的总目录要求目标用户必须准确地输入音乐文件名，否则其他用户将无法查询到该音乐文件），故Napster完全有权利和可能限制或禁止其用户的侵权行为。另外，Napster辩称由于其已经取消了部分监控功能，无法对用户的行为进行有效监控。法庭驳斥了这一借口，指出Napster对其用户的侵权视而不见[10]，完全是为了巨大的经济利益。因此，除连带责任外，Napster还应对其用户的侵权承担代理责任。 在2001年9月，Napster与部分原告（歌曲作者和乐曲出版商）达成一项和解协议[11]，由Napster向这些原告支付3,600万美元，但不包括向唱片公司和表演者（演唱者或演奏着）支付的赔偿金额。然而，Napster的噩梦并未结束。原告唱片公司和表演者不肯放过Napster，他们要求Napster彻底关掉涉嫌侵权的P2P服务。最后，法院命令Napster关闭服务器3天，并删除掉其总目录和用户名录中所有侵权的歌曲和个人。2002年6月，Napster的经营被迫以破产告终。但由于Napster在网络上的知名度，在Napster宣告破产后不久，另一家德国公司斥资2,000万美元买下了其全部资产。现在的Napster转而经营合法的网上业务。 [2] 见 A&M Records v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir.2001)。 [3] Napster称之为“Server-side Library”。该总目录是动态的，即只反映上网用户的MP3 音乐文件名。一旦用户退出或下网，其MP3 音乐文件名将自动从总目录中删除。另外，该总目录还提供索引和“当前最热歌曲名单”（”Hotlist”）等功能。 [4] 具体做法是，需求用户(“Requesting user”)通过Napster系统获得目标用户(“Host user”)的互联网地址(“IP address”)。而后需求用户就可以通过该地址与目标用户的计算机建立连接并下载文件了。 [5] 见American Geophysical Union v. Texaco, Inc., 60 F.3d.913, 922 (2d Cir.1994)。第二巡回上诉法院在此案中判定Texaco石油公司实验室的研究院复印美国地质联合会的学术期刊是为了间接获取经济利益，属于商业使用。 [6] 见Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)。最高法院在SONY案中以5比4 投票判定SONY公司不应对其用户使用其生产的Betamax录像机从事非法复制录音带的行为负间接侵权责任。这一在当时颇有争议的判决对录像机，复印机，打印机等现代民用技术的普及产生了决定性的影响。 [7] 即不必对用户的具体侵权行为有实际了解，仅凭个人经验和产品/服务本身的用途等常识就可以推断出一般侵权行为的必然发生。 [8] 代理责任(”Vicarious Liability”)是由被代理人（Principle）因代理人（Agent）的侵权行为而负有的民事责任，起源于雇佣关系（Employment）下，雇主对其雇员的侵权所承担的责任。近年来，出于对被侵权人的保护，代理责任已经大大扩张，不再仅局限于雇佣关系甚至是代理关系。 [9] 见Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc. 76 F.3d 259 (9th Cir.1996)。法院判定跳蚤市场的物业管理公司对在其管理的场地上的销售盗版制品的非法活动负有连带责任。物业管理公司虽然未从盗版制品的销售中直接盈利，但其收入来源于向销售者收取的停车费和管理费，也属于获取经济利益。 [10] 原文为“turning a ’Blind Eye’ to Infringement”。 [11]见Robert A. Gorman, Jane C. Ginsburg, Copyright – Case and Materials (6th Edition), P794。 | |
| 文章出处：中国知识产权司法保护网 |